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律师代理民事诉讼案件的具体工作方法和步骤

来源:中国法律服务网| 作者:| 发布日期:2018-11-11| 字体[ ]

一、审查收案,具体步骤为:

1、了解案件法院是否已受理,即案件是否已经进入诉讼程序。

对于法院已经受理的,应对案件进行全面分析,确定案由,初步形成自己的处理意见,并同委托人商定签订委托代理事宜。

对于当事人尚未起诉的,应审查案件是否具有可诉性,即是否符合民诉法第108条规定的起诉条件。

对符合该条规定的,可以考虑是否接受当事人委托;对不具备起诉条件的,可告知当事人缘由,并建议当事人通过其他非诉途径解决纠纷。

2、了解案件是否为法院主管和管辖范围。即案件是否属于《民诉证据规定》中所确定的案由,且当事人准备起诉的法院是否有管辖权。

结合《民事诉讼法》和司法实践,处理意见为:

(1)依照行政诉讼法的规定,属于行政诉讼受案范围的,告知当事人提起行政诉讼。比如对工商部门吊销执照的处罚不服的,应提起行政诉讼。

(2)依照法律规定,应当由其他机关处理的争议,告知当事人向有关机关申请解决。如军转干部落实政策的。

(3)对合同纠纷,双方当事人已达成书面仲裁协议的,不得向人民法院起诉,告知当事人向仲裁机构申请仲裁。

(4)对判决、裁定已生效的案件,当事人又起诉的,告知按申诉处理。

(5)对于劳动争议引起的纠纷,告知先向劳动仲裁部门申请仲裁。

3、审查委托人的诉讼请求、证据材料是否充分合理,即是否于法有据、证据是否充分、是否有胜诉的可能。

4、审查案件是否有法定不予受理或驳回起诉或丧失胜诉权等情形。如有此类情况,则向当事人说明原因,并建议当事人暂缓起诉或不起诉。从民事诉讼法和司法解释来看,这类情形主要有:

(1)判决不准离婚和调解和好的离婚案件,判决、调解维持收养关系的案件,没有新情况、新理由,告知当事人在6个月内不能重新起诉;

(2)当事人超过诉讼时效期间,并无中止、中断、延长事由的,建议当事人不要起诉;

(3)女方在怀孕期间、分娩后1年内或中止妊娠后6个月内,告知男方不得提出离婚。

(4)对于委托人的诉讼请求违反法律法规、社会公德的,应拒绝接受委托。

二、律师接受当事人委托,告知可能的诉讼风险。

表现在:

1、经过案件初步审查后,认为可以受案的,应与当事人订立委托合同,以确认委托关系。

2、要求当事人签署授权委托书,以确定代理权限。

授权委托书应当一式三份,委托人保留一份、委托人提交人民法院一份,律师事务所保留一份。

在授权委托书签署后,如果当事人所赋代理权限变更或解除,当事人应当及时以书面方式告知人民法院,并由人民法院通知对方当事人。

3、告知当事人可能的诉讼风险,如诉讼风险,申请评估、鉴定的风险,申请法院调查收集证据的风险,无正当理由不按时出庭或中途退出法庭的风险,一方没有财产的诉讼风险或无足够财产提供执行等执行风险。

三、准备起诉或应诉

律师接受委托后,应对案件事实进行深入了解,并开展相应的调查活动。主要事项有:

1、与委托人交谈,并仔细听取委托人对案情的叙述。同时制作谈话笔录,记录重点,并请委托人确认无误后签字。

2、到法院查阅案件相关材料。如原告的起诉状、被告的答辩状、双方的举证材料及证据清单,法院调查或鉴定而来的证据。当然,律师在阅卷时应注意一下几点:

(1)用心注意围绕诉讼请求、诉讼主张的证据事实,发现案件的焦点和双方争议的关键所在;

(2)审查双方证据三性,即证据的合法性、客观性、关联性;

(3)保持证据的完整性和真实性;尽量使用复印件,不轻易接触原件。

(4)注意保密;对不宜或当事人不愿透露的案件事实应进行保密。

3、向有关单位和个人调查取证,收集案件所需的各种证据材料,并制作调查笔录,要求被调查人确认无误后签名。

律师办理业务,如果认为事实不清、证据不足,除了由委托人举证外,还可以自行调查,并持律师事务所介绍信和律师执业资格证和委托授权书,向有关单位和个人进行调查,获取证据。同时在调查开始之前,律师应当告知有关人员作伪证的法律责任,并采取措施尽可能的固定证据。在这过程中,律师也应注意自我保护。

4、申请法院收集证据;申请法院调查取证的应依《民诉证据规定》第十七条规定的三种可以申请法院取证的情况进行;同时注意该《规定》第十九条对申请调查取证的时间期限,即举证期限届满前7日。

5、庭前和解。对于有和解希望的,律师可配合审判人员促成调解,以便日后双方当事人自觉执行,做到最大程度化解矛盾。

6、撰写诉讼所需的各类诉讼文书;代理律师在掌握了有关事实和证据之后,即应根据实际情况,撰写有关法律文书,这些法律文书包括起诉状、答辩状、代理词和和解协议。

(1)撰写起诉状

《民事诉讼法》第109条规定,起诉应向人民法院递交起诉状,并按被告人数提交副本。

根据《民事诉讼法》第110条规定,起诉状应载明以下事项:

1、当事人的基本情况;起诉状应载明原告、被告、法定代理人、委托代理人的姓名、年龄、性别、民族、籍贯、住址、职业、工作单位等情况。诉讼代理人是律师的,只写明律师的姓名及其执业的律师事务所的名称。

2、诉讼请求和所依据的事实理由。

3、证据和证据来源及证人的姓名和住址。

4、受诉人民法院的名称、起诉人签名或印章以及起诉的时间。

(2)撰写答辩状

答辩状的结构形式与起诉状基本相同,其内容特点是具有针对性,即针对原告起诉状的内容进行反驳和辩解。另外,答辩状在一定情况之下还应当包括以下内容:(1)提出管辖权异议。代理律师如发现受诉法院无管辖权,应根据《民事诉讼法》第38条之规定,在提交答辩状期间提出,人民法院对此应当进行审查。异议成立的,裁定将案件移送有管辖权的人民法院;异议不成立的,裁定驳回。委托人如对裁定不服,根据《民事诉讼法》第140条之规定,在10日内提起上诉。(2)进行反诉。反诉是被告维护自己合法权益的有力手段,人民法院通过对反诉的审理,不但可以保护被告的合法权益,还有利于促进本诉的审理和解决。根据《民事诉讼法》第52条之规定,被告在提交答辩状时可针对原告的诉讼请求,向人民法院提出与本诉有牵连的以原告为被告的反诉。反诉的请求可以在答辩状中一并提出,代理律师应当及时收集有关证据材料,使反诉建立在事实的基础上。

《民事诉讼法》第113条规定:"人民法院应当在立案之日起5日内将诉状副本发送被告,被告在收到之日起15日内提出答辩状。被告提出答辩状的,人民法院应当在收到之日起5日内将答辩状副本发送原告。被告不提出答辩状的,不影响人民法院审理。"

因此,代理律师代理当事人提出答辩状,应当严格遵守法律规定的期限。

(3)撰写代理词

撰写代理词,应注意以下问题:

1、根据案件具体情况,鲜明地提出代理意见。

2、以事实为依据,以法律为准绳,详尽地论述、支持其诉讼请求。代理词不仅要以书面形式提交法院,还要由律师在法庭上公开演讲,赢得公众支持,因此,引用的证据材料、法律依据必须可靠、充分、客观,论证必须有逻辑性,严谨周密,富有条理。

3、随着诉讼的进行,及时修改、充实原代理词,所以,代理律师对此应有充分的估计,在发表代理词的过程中,应有随机应变的能力,反应在代理词的写作上,就是代理词应有足够的空间,能及时吸收新出现的情况,弥补代理中的漏洞。

4、代理词的语言应当生动、简练。代理词虽有一定的形式,但绝不是八股文,它的语言应当丰富、生动、精确,并注意修辞手法的运用。

(4)撰写和解协议

和解协议的主要内容一般包括:(1)双方当事人的基本情况;(2)纠纷产生的原因、经过以及双方各自应当承担的责任;(3)纠纷和解的最后结果,双方各自应享有什么权利,应尽什么义务。(4)和解的时间、地点、双方当事人签字或盖章。

庭审前,对于当事人申请财产保全或先行支付的,律师还应撰写《诉讼保全申请书》、《先行给付申请书》等法律文书,撰写这些法律文书一定要紧扣有关法律规定,申明申请事项所必须具备的各种条件及其必要性。

四、出庭代理

(一)审理开始

1、申请延期审理。

在开庭审理时,代理律师如发现必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭,需要延期审理,而合议庭又没有作出延期审理的决定有可能影响对其委托人合法权益的维护时,可以向人民法院申请延期审理。

2、申请有关人员回避。

代理律师应从客观实际出发,通俗地向当事人解释什么是回避,回避的条件、意义,如果有事实根据认为审判人员有法定回避的情形,应当帮助当事人向法庭提出回避申请,并说明理由。代理律师应当及时向委托人说明滥用申请回避所带来的消极后果,避免影响诉讼的顺利进行。

(二)法庭调查

1、协助当事人陈述案情。

在当事人陈述阶段,如果只有代理律师出庭,则由律师代理委托人全面陈述案情。首先应由委托人全面陈述案情,因为委托人作为案件直接利害关系者,对案情有最直接、最充分、最详实的了解,能够较为全面的陈述案件真实情况。但由于委托人受文化水平、心理素质、表达能力等主客观条件的制约,往往并不能圆满地陈述有关案情,因此,在其陈述后应由具有法律知识、出庭经验的代理律师补充性地、专业性地陈述有关案情,并准确地回答审判人员的提问。

2、审查核实证据。

实践中,代理律师应作好以下几方面的代理工作:

(1)引导审判。民事案件的审判权虽由人民法院行使,但代理律师可以通过诉讼技巧对审判加以适当引导。代理律师对审判加以引导的最主要途径是质证,通过直接询问和交叉询问,强调案件中的重点问题,暴露证人证言中的致命矛盾,引起审判人员的高度重视,从而达到引导审判的目的。此外,适时地展示有关证据、适当安排证据顺序、适当的措辞及语气都有利于引导审判人员的注意力。

(2)提出新的证据。通过法庭调查,代理律师能够了解到更多的证据材料。代理律师应当及时提出这些证据来支持委托人的诉讼请求。

(3)申请重新勘验、鉴定和调查。代理律师在法庭调查中应当注意有关勘验、鉴定和调查结论是否全面,是否有充分可靠的事实根据、有无违法情形等情况,如发现有不当情况可能影响有关勘验、鉴定、调查结论真实性的,应当及时向法庭提出重新勘验、鉴定、调查的申请。

(4)增加新的诉讼请求。根据法庭调查所发现的新的事实和证据,律师及其委托人可以随时修正自己的观点,增加新的诉讼请求。

(5)申请财产保全或先行执行。根据《民事诉讼法》第92条、第97条之规定,律师在法庭调查阶段依据新发现的有关情况,可以申请财产保全和先行执行。

(6)申请撤诉。撤诉是当事人处分诉讼权利的行为,而不是放弃诉讼权利,只要原告没有处分实体权利,原告仍可再行起诉,这一点,代理律师必须对当事人加以说明。

根据《民事诉讼法》的有关规定,代理律师根据法庭的调查,也可以提出回避及延期审理的申请。

(三)法庭辩论

要明确辩论的目的和对象,紧紧围绕争议焦点进行,辩论过程中,要做到有理有利有节,不要重复。

五、休庭后的工作

1、休庭后,律师应认真阅读法庭记录,如有遗漏或者差错,应当申请补正。

2、休庭后,律师应按法庭要求及时提交代理词。

3、休庭后,律师应就在法庭上出示的证据,与本案承办人员办理交接手续。需要补充证据的,律师应在法庭指定的期限内提交。

4、休庭后,律师在所内例会上汇报开庭情况。

六、收到判决书后的工作

1、了解当事人是否收到裁判文书,征求当事人是否需要提起上诉、启动再审程序;

2、根据当事人要求,办理委托手续。二审、再审律师工作参照一审。

3、律师可以根据当事人的请求,代其书写上诉状或上诉答辩状、再审申请书,并在法定期间提交法院。

4、没有参加一审诉讼的律师担任二审代理人,应通过到法院查阅案卷,与一审律师取得联系等方式,全面了解一审情况。

5、律师应根据一审情况,做好证据补救工作,收集新的证据。

七、执行程序中的律师工作

1、审查案件情况,办理委托手续

2、律师接受执行申请人的委托后,应为其代书申请执行书

3、人民法院受理执行申请后,被执行人未按人民法院执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的义务,律师可以申请人民法院强制执行。

4、被执行人转移、隐匿、变卖、损毁财产的,律师可以申请执行人员查封、扣押或立即强制执行被执行人的财产。

5、出现可变更和追加执行主体时,律师在征得委托人同意后,可代其向人民法院提出变更和追加被执行主体的申请。

6、执行程序中,案外人提出异议的,申请执行人的律师应审查其异议是否成立。律师认为异议不能成立的,应向人民法院提供异议不能成立的意见和理由。

7、被执行人不能清偿到期债务,但对本案以外的第三人享有到期债权的,律师应在征得申请执行人的同意后,可代其向人民法院提申请,请求人民法院向第三人发出履行到期债务的通知。

8、律师接受被执行人、提出执行异议的案外人及被强制执行财产的第三人的委托后,如果认为执行无误的,应根据委托人的客观情况和利益履行代理职责;如果确有法定事由可以提出执行异议的,可向执行法院提出执行异议,律师应为其代书执行异议书。

9、被执行人为企业法人,其财产不足以清偿全部债务的,律师应征询委托人是否提出破产申请。

10、被执行人为公民或其他组织,其全部财产或主要财产已被一个法院因执行确定金钱给付义务的生效法律文书而查封、扣押或冻结,无其他财产可供执行或其他财产不足以清偿全部债务的,在被执行人的财产被执行完毕前,申请执行人对该被执行人已经取得金钱债权执行依据,律师应代理委托人提出对该被执行人的财产参与分配的申请。

申请执行人申请参与分配的,律师应当向原申请执行的人民法院提交参与分配申请书,写明参与分配的理由,并附有执行依据。由原申请执行的人民法院转交主持分配的人民法院。

11、参与分配的申请执行人对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的,律师应代其主张优先受偿权。

12、被执行人或其担保人以财产向人民法院提供执行担保的,如果其担保不符合担保法有关规定的,律师应当向人民法院提出异议,申请人民法院责令被执行人提供合法有效的担保。

13、在人民法院审理案件期间,保证人为被执行人提供担保,人民法院据此未对被执行人的财产采取保全措施或解除保全措施的,案件审结后,如果被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时,律师应代申请执行人申请人民法院裁定执行被执行人的保证人在保证责任范围内的财产。

14、在执行中,律师可以根据委托人的授权,与对方当事人自愿达成和解协议,变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行方式、期限等。

15、被执行人不履行或者不完全履行在执行中双方达成的和解协议的,律师应当在规定的期限内代申请执行人提出恢复执行原生效法律文书的申请。

16、执行中需办理产权证照、股权等转移手续的,律师应代委托人审查其合法性。

17、受托代为收取执行款项的律师,在收取执行款项后,应尽快将款项转交申请执行人,不得私自动用。

八、结案归档

(一)律师应主动与法院取得联系,及时领取裁判文书。

(二)客户服务部应督促当事人交回办案跟踪卡,并向客户提交法律服务工作报告。

(三)结案标准,但本节5规定的除外

1、审判程序中,收到判决书之日起,经客户签署意见后结案。

2、执行程序中,出现下列情形之一的执行结案:

⑴生效法律文书确定的内容全部履行完毕;

⑵人民法院裁定执行终结;

⑶人民法院裁定不予执行;

⑷当事人之间达成和解协议并已履行完毕。

(四)律师应妥善保管案卷,严防遗失或被人盗取,更不得随意给他人传阅。

(五)结案后10日内,律师书写结案报告或其他结案文书,整理案卷归档,归档要求案卷完整、有序。

1、委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者隐瞒事实的,律师可以拒绝代理,经律师事务所收集证据,查明事实后,告知委托人,解除委托关系,记录在卷,并整理案卷归档。

所接受当事人指名要求的,如果受指名的律师在代理期间因客观原因不能继续代理的,当事人有权选择是否在本所范围内继续委托,律师事务所应当满足当事人的要求;如果委托人不愿意继续委托的,应当记录在案,办理有关手续并整理归档。

3、承办业务过程中,提前解除委托关系的,应当写出办案总结,说明提前解除委托关系的原因,并附上相关解除委托关系的手续,整理案卷归档。